1、法律法规,指中华人民共和国现行有效的法律、行政法规、司法解释、地方法规、地方规章、部门规章及其他规范性文件以及对于该等法律法规的不时修改和补充。
2、法律有广义、狭义两种理解。广义上讲,法律泛指一切规范性文件;狭义上讲,仅指全国及其会制定的规范性文件。
3、在与法规等一起谈时,法律是指狭义上的法律。法规则主要指行政法规、地方性法规、民族自治法规及经济特区法规等。
国际私法上的法律规避是从1878年法国最高法院对鲍富莱蒙离婚案的审判后开始深入的。在该案中,原告鲍富莱蒙王子的妃子鲍富莱蒙夫人原为比利时人,因与鲍富莱蒙王子结婚而取得法国国籍。后来,鲍富莱蒙夫人欲离婚,以便与一罗马尼亚人结婚。但是,当时的法国法律禁止离婚,而当时德国法律规定则相反。于是,鲍富莱蒙夫人为了达到与鲍富莱蒙离婚的目的,只身移居德国并归化为德国人。随即她在德国获得离婚判决,然后在柏林与罗马尼亚的比贝斯王子结婚,婚后她以德国公民的身分回到法国。鲍富莱蒙王子在法国法院提起诉讼,要求法院宣告她在德国的入籍、离婚以及再婚无效。虽然法国冲突法规定,离婚依当事人的本国法,但法国最高法院认为,鲍富莱蒙妃子取得德国国籍的动机,显然是为了逃避法国法律禁止离婚的规定,因而构成了法律规避,判决她在德国的离婚和再婚都属无效。法国法院根据这一判例便确定了一条原则,即在国际私法中用规避法国法的而完成的行为是无效的。
从上述概念和鲍富莱蒙离婚案可以看出,法律规避有4个构成要件:①从主观上讲,当事人规避某种法律必须是出于故意的,也就是说当事人有逃避适用某种法律的意图;②从规避的对象上讲,当事人规避的法律是本应适用的强行性的或禁止性的规定;③从行为方式上讲,当事人规避法律是通过有意改变或制造某种连结点来实现的,如改变国籍、住所、物之所在地等;④从客观结果上讲,当事人规避法律的目的已经达到。
对于法律规避究竟是一个独立的问题还是公共秩序问题的一部分,学者们有不同的看法。一派学者认为,法律规避是一个独立的问题,不应与公共秩序问题混为一谈。在他们看来,虽然两者在结果上常常都是对外国法不予适用,但它们在性质上并不相同。因公共秩序而不适用外国法是着眼于外国法的,因法律规避而不适用外国法却是着眼于当事人的虚伪行为。另一派学者认为,法律规避属于公共秩序问题,在他们看来,在不适用外国法而适用本国法时,两者同样都是为了维护本国法的权威。在上述两种主张中,前一种主张居优势地位。笔者也赞同前一种主张,因为:①法律规避和公共秩序产生的原因不同,前者是当事人故意通过改变连结点的行为造成的,而后者则是由于冲突规范所指定的外国法的内容及其适用与该冲突规范所属国的公共秩序相抵触而引起的;②进行法律规避是一种个人行为,而适用公共秩序则是一种国家机关的行为;③对当事人来讲,法律规避和公共秩序的后果也是不一样的,因公共秩序而不适用冲突规范所援用的外国法,当事人无需负任何法律上的责任;而由于否定法律规避行为不适用外国法时,不仅当事人企图适用某一种外国法的目的不能达到,而且可能还要对其法律规避的行为负法律上的责任。
对于法律规避是否违法以及是否应否定其效力的问题,学者们也很有分歧。欧洲的学者大多认为,法律规避是一种欺骗行为,因而在发生法律规避的情况下,就应排除当事人所希望援用的法律的适用,而适用本应适用的法律。所谓“欺诈使一切归于无效”原则,便是这种主张的根据。
但另一些学者认为,既然冲突规范给予当事人以选择法律的可能,那么当事人为了达到自己某一目的而选择某一法律时,即不应归咎于当事人;如果要防止冲突规范被人利用,立法者就应在冲突规范中有所规定。一般来说,在实践中,大多数国家都认为法律规避是非法的,不承认其效力。如法国、瑞士、意大利、荷兰、阿根廷、加蓬等国,或在立法中或在司法实践中均采取禁止或限制法律规避的做法。
1972年《加蓬民法典》第31条规定:“任何人不得利用规避加蓬法而使某一外国法得以适用。”但英国在司法实践中不承认有所谓规避,因为在那些禁止法律规避的国家以法律规避为由排除外国法适用的场合,或认为当事人的规避行为并不是欺诈行为,或认为可以通过其他加以解决。例如,一个完全意欲在英国经营业务的公司,由于其外国规定公司成立的条件宽些或者所得税比英国低些,便到该外国去成立。对此,英国的解决办法很简单,即在外国成立的公司就是“外国”公司,但如果该公司的管理中心在英国,就必须服从英国法规,特别是英国有权把它清算,恰如它是在英国营业的任何其他未登记的公司一样,至于它在外国成立是否有欺诈的目的则无关重要。德国上也不采用禁止法律规避的原则。
禁止或者限制法律规避的国家,在立法和司法实践中对于国际私法中的法律规避,是只限于规避内国强行法还是也包括规避外国强行法在内,对这个问题,不同的国家持有不同的主张:
一种主张认为规避法律仅指规避本国(亦即法院地国)强行法。例如,1972年《塞内加尔家庭法》第851条规定:“当事人利用冲突规则故意使塞内加尔法不适用时,塞内加尔法取代应适用的外国法。”法国法院早年的判例也规定,规避法国法才为法律规避,而规避外国法则不属此类问题。1922年,法国最高法院关于佛莱一案的判决即如此。佛莱及其妻子均为意大利人。由于当时意大利的法律只准“分居”,而不准离婚,佛莱之妻为了逃避意大利法律关于离婚的限制,达到离婚的目的,便归化为法国人。随后,佛莱之妻在法国法院诉请离婚,法院依法国法的有关规定作了准予离婚的判决。在这个案件中,法国法院并没有因佛莱之妻规避意大利关于限制离婚的法律而否定其行为的有效性。对于这个案件,不少法国学者提出异议,认为规避外国法也属于法律规避,因为规避毕竟是规避,是一种不道德的行为;而且,规避外国法的同时,也可能规避了本国的冲突规范,因为依本国冲突规范,该外国法可能就是本应适用的法律。
证券市场的法律、法规分为四个层次:第一个层次是指由全国人民代表大会或全国人民代表大会常务委员会制定并颁布的法律。第二个层次是指由国务院制定并颁布的行政法规。第三个层次是指由证券监管部门制定的部门规章及规范性文件。第四个层次是指由证券交易所、中国证券业协会及中国证券登记结算有限公司制定的自律性规则。
现行的证券市场法律主要包括《中华人民共和国证券法》、《中华人民共和国证券投资基金法》、《中华人民共和国公司法》以及《中华人民共和国刑法》等。此外,《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国反洗钱法》、《中华人民共和国企业破产》等法律也与资本市场有着密切的联系。
现行的证券行政法规中,与证券经营机构业务密切相关的有 《证券、期货投资咨询管理暂行办法》以及2008年4月23日国务院公布的《证券公司监督管理条例》和《证券公司风险处置条例》。
房地产法主要适用于调整房地产的所有权人和非所有权人(主要包括房地产的管理人、修建人、使用人)之间以及房地产的所有权人之间在房地产进行交易(主要包括房地产的租赁、房地产抵押、房地产的转让)、房地产开发经营、房地产管理、房地产权属等过程中出现的各种关系的法律法规的总称。我国现行的房地产法律法规体系由三部分组成:(1)综合性的法律法规,主要包括有《中华人民共和国宪法》和《中华人民共和国民法通则》;(2)针对性的法律法规,主要包括有《城市房地产管理法》、《土地管理法》、《住宅法》和《城市规划法》以及《建筑法》等;(3)相关性的法律法规,主要包括有《担保法》、《继承法》、《婚姻法》、《环境保》、《森林法》、《渔业法》和《草原法》以及《商业银行法》等。
(1)坚持国家土地的公有原则;我国的社会主义经济制度是以公有制经济为基础,并且公有制经济在社会主义经济中占主导地位,多种所有制经济并存的经济体系。土地是国家的资产,也是国家的资源。我国实施的是土地所有制,除部分土地由相关法律规定属国家之外,其余土地均属劳动群众所有。同时,国家因需要有权依法征用土地,所征用的土地属全民所有。
(2)坚持国家土地的有偿使用原则;国家土地的有偿使用主要指的是有期限的使用。农村集体经济可以通过土地使用权的联营和人股的形式与其他的个人和单位共同合作办立企业。但是,农民集体土地的使用权不能通过转让、出租、出让的方式用于非农业方面的建设。对于根据法律取得的建设用地并且符合土地使用的总体规划的企业,由于兼并和破产造成的土地使用权依法转移的土地除外。
(3)坚持合理利用土地和珍惜土地以及保护耕地的原则;合理利用土地资源,珍惜土地资源,保护耕地已经成为了我国的基本国策。对于各级人民政府,必须要全面规划土地的使用,严格控制、开发、管理和保护土地资源,并要采取一定的措施,严禁个人或者集体组织非法占用土地。要对土地实施特殊的保护制度,根据相关法律坚持实施土地使用用途的管制制度、耕地占用的补偿制度、基本农田的保护制度。
(4)坚持房地产的综合开发原则;房地产企业对土地进行开发经营要遵循环境效益、社会效益、经济效益相统一的原则,同时实施配套建设、综合开发、合理布局、全面规划。
(5)坚持城镇住房的商品化原则;为了改善城镇居民的生活水平和居住条件,国家要适当的根据社会经济的发展水平,加大对城镇居民住宅建设的扶持力度,并要逐步推行城镇居民住房的商品化,才能最大限度的满足人们不断增加的住房需求。
(6)坚持市场调节和宏观调控相互结合的原则;房地产业已经成为了国民经济的支柱产业,由于房地产市场具有高风险和高利润的特性,尤其要警惕出现,不能让房地产交易活动放任自流,也不能管得太死。因此,对于房地产市场以宏观调控为指引,由市场去调节才是最科学的管理方法。
作为政府部门,其主要职责就是保持房地产市场的快速、稳定的发展,其首要目标是控制房价。化解融资风险比较重要的措施就是政府要在低收入住房的保障体系和私人商品房的市场体系中明确定位目标,并实行二元制政策。政府部门还要明确房地产行业融资监管的局限性和正当性,房地产融资监管的正当性主要体现在金融服务强烈的外部性和公晶特性,通过金融组织的运行规则和行为规则的制定,从而建立房地产行业的市场预警制度和价格监管制度,并采取多种预防和控制措施来稳定房价,保证房地产市场快速、稳定的发展。同时还要明确市场机制与政府监管之间的关系,融资市场化能够有效解决房地产行业的融资风险,通过价格机制和市场竞争机制建立起多元的房地产融资结构。
在我国的房地产开放经营中,银行信贷是房地产企业的主要资金来源,因此银行体系名副其实地成了房地产企业融资风险的集中地。因此,需要为房地产企业提供更多新的融资手段,进一步拓宽融资渠道,分散银行体系承担的融资风险,从而形成完整的房地产行业金融体系。同时,还可以确立证券、信托等融资方式在房地产行业融资中的合法地位,通过统合性的法律措施,从而建立起市场体系多层次、组织机构多元化的房地产融资体系。在市场经济条件下,市场竞争虽然能够优化资源配置,提高效率和,但是也会因不适应经济发展而产生主体退出市场,因此还需要依法构建房地产行业融资的退出机制。还要依法建立房地产行业融资的信用平台,信用平台的建立,有助于房地产企业估价的科学化和信息化,提高银行体系的放贷质量。
目前,我国虽然已经出台了相关的金融法律法规,但是对于房地产企业的金融监管方面只有少许的规定。因此,要加强对于专业性较强并且复杂多变的房地产企业融资监管方面的立法。同时要独立司法、严格执法。法律制度的实施不仅要体现在它的制定和完善,更重要的是要严格执法。完善房地产企业融资监管的法律制度,要建立起行政监管、法律监管、自律性监管,从而减少房地产企业的融资风险。
在《城市商品房的预售管理办法》中有明确的规。
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