作为资金密集型行业，房地产企业在开发、经营管理过程中融资需求庞大。除了内部融资以外，外部融资是房地产企业不可或缺的资金支持渠道。自2010年开始，金交所、伪金交所逐渐成为房地产公司主要的创新融资方式。

　　近年来，金交所理财产品频频暴雷，各大知名企业深陷非法集资刑事风险，国家也愈发明确从严惩治的态度。2023年12月15日，最高检发布了《关于充分发挥检察职能作用 依法服务保障金融高质量发展的意见》，并明确表示，要保持对非法吸收公众存款、集资等涉众型金融犯罪的高压态势，持续加大对涉伪私募、伪金交所、养老、私募基金等领域非法集资犯罪惩治力度，配合有关部门妥善处置化解涉房地产等重点领域信贷风险。房地产人慢慢意识到，那些兑付不了的理财产品，成为时刻悬在每一个人头顶上的达摩克利斯之剑。

　　为什么房地产企业通过金交所理财产品融资会存在涉刑风险？具体触犯了什么罪名？可能影响量刑的因素又是什么？

　　金交所，是“金融资产类交易场所”的简称，由省级人民政府批准设立，业务受地方金融办的监管。其设立的初衷，是为了给国有资产、非标资产的处置和转让提供新的渠道，从而解决中小企业融资难的问题。

　　P2P、私募基金、财富公司和地产公司一度热衷于通过金交所来进行融资。但近年来，国家意识到这一融资工具的高风险性，因此出台了多份监管文件来予以严格管控，比如，切断部分业务渠道、限制金交所数量等等。但理财产品的合规市场需求庞大，在金交所无法满足的情况下，“伪金交所”便应运而生。

　　伪金交所是指打着“金交所”旗号，变相从事交易场所业务的一类公司，通常以“资产登记备案公司”或“资产登记备案中心”的形式出现。这类公司，通常在未经国家有关部门的依法许可，违反金融管理规定，为非标债务融资活动提供登记、备案、结算、挂牌、信息发布等服务，并向社会公开发行产品。相比金交所，伪金交所只出具形式性的备案证明，对于挂牌产品的底层资产、项目交易各方情况则不会做实质审查。

　　实际上，不论金交所还是伪金交所，其股东背景、实力都较为雄厚。因此不少投资者，比起关心融资产品的质量和风险，更为关注给这些产品背书的金交所实力，这往往也是引发涉众型金融刑事风险的关键原因之一。

　　近年来，一类理财产品的运作模式在企业中盛行——这类理财产品的底层资产是各种“债权转让项目”，底层资产的债权人将持有的债权通过金交所、伪金交所以挂牌、摘牌的方式，转让给第三方资产管理公司（如，财富公司、保理公司等），资产管理公司将其转化为理财产品后继续向公众出售。在这一运作模式中，通常都会有一家资金实力雄厚的知名企业出具承诺函，保证在资产管理公司无法还本付息时，由其进行兜底兑付。

　　一是，所谓的底层资产债权人（同时为资产转让方）、债务人，以及第三方资产管理公司，都与这家知名企业有着千丝万缕的联系。尤其资产管理公司，通常都是由这家知名企业下设，并被其实际控制着。

　　二是，委托资金没有按照《投资说明书》最终流向资产转让方，而是由兜底兑付的知名企业进行实际控制。

　　兜底兑付的企业在这个交易过程中，有两点涉嫌犯罪的重要因素：底层资产的真实性和资金的最终流向。底层资产的不真实、资金没有流向投资者所认为的融资方，都触及金融犯罪的实质——通过欺诈行为造成了市场主体之间的信息不对称，也就是说，所谓的“兜底兑付的企业”，通过隐瞒或者虚构了市场交易的重要信息，实际上在剥夺投资人在做市场决策时的自主权。

　　在这一过程中，第三方资产管理公司、底层资产中的债权债务人，无论是否与兜底兑付企业存在股权控制关系，在明知该企业以这一模式进行融资，但仍积极对外宣传、销售理财产品、以表面合规的《认购协议书》等形式接受投资人的委托资金，并最终把委托资金交由兜底兑付企业来实际控制的，都将共同涉嫌非法集资犯罪。

　　然而，反过来说，如果在这一模式下，底层资产是真实的，委托资金也实际按照《投资说明书》等文件交由资产转让方来处理，即便最后因债务人违约、担保企业资金流动性不足（基于市场环境/金融政策等原因）导致兑付不能的，则不可妄断构成刑事犯罪。

　　“非法集资”并不是一个具体的刑法罪名，而是司法实践对这类犯罪的统称。根据相关司法解释、行政法规和部门规章，非法集资行为可能涉及的罪名有7个，但最具代表性的是非法吸收公众存款罪和集资罪，这也是房地产行业触犯的高频罪名。

　　非法吸收公众存款与集资在客观行为上并没有明显的区别，司法实践中，通常会以犯罪嫌疑单位、犯罪嫌疑人，在主观上是否具有“非法占有目的”来进行区分认定。之所以要区分二罪，是因为除却其他量刑因素，同等犯罪数额下，集资罪的量刑要重于非法吸收公众存款罪。

　　至于如何判断行为人的主观目的，根据最高法《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法集资司法解释》）第七条规定的7种行为，应当通过还款能力及意愿、资金去向和用途两方面的客观事实予以综合判断。

　　行为人的还款能力及意愿，可以通过“募资时”“案发前”“案发后”三个重要时间点的企业经营情况、经济状况及兑付行为来予以综合判断。

　　募资时，如果行为人存在真实的实体生产经营活动，且有证据证明被告单位及其主要负责人的财产足以覆盖涉案钱款的，不应认为行为人在没有明显还款能力的情况下仍对外集资。

　　案发前，行为人是否如约兑付，也是判断行为人有无还款能力的重要判断要素。如果在案发前，行为人一直如约履行合同义务并兑付理财产品，即证明行为人在资金链断裂前，完全具有还款能力且不存在拒不归还的主观意图。

　　案发后，要关注行为人是否有如实统计被害人损失并积极、有规划地筹措资金进行归还。如果在案发后，行为人仍通过延期、分期、加息等方式积极与被害人协商，变卖资产并及时如实向公众披露被告单位经营情况，不存在失联、跑路等明显逃避归还责任的，不应视为具有非法占有目的。

　　金融的根本目的是服务实体经济，行为人筹集资金用于实体生产经营活动的，符合金融的根本目的。因此，如果有证据证明，行为人集资后，资金去向明确，且用于正常生产经营活动，不存在肆意挥霍或者将集资款用于违法犯罪活动的，不应当认定行为人具有非法占有目的。

　　其实，《非法集资司法解释》也注意到了集资款用于正常实体生产经营的特殊性。该解释的第6条第2款规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够在提起公诉前清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。”

　　简言之，从金融的根本目的出发，未经批准的集资行为，将吸收的资金用于或者主要用于正常经营活动的，司法机关要慎重将这类行为认定为非法吸收公众存款罪，尤其需避免这类行为进一步被异化为集资罪。

　　2021年3月1日，《刑法修正案（十一）》（以下简称《修十一》）对非法吸收公众存款罪、集资罪进行了重大的立法修改，修改后的新法处罚力度重于旧法。

　　具体而言，非法吸收公众存款罪增加了第三档法定刑，提高法定最高刑到十年以上；而集资罪法定刑从三档改为二档，提高了第一档法定最低刑，将第二档法定最高刑提高到无期徒刑。同时，在《非法集资司法解释》中，这两个罪名明确不再区分自然人犯罪和单位犯罪的处罚标准，体现了对单位犯罪的从严惩处。

　　比如，行为人非法吸收公众存款达1.4亿元，储户达200人，依照旧法，行为人将在3到10年内量刑，但若适用新法，满足“数额特别巨大”标准，法定刑直接从10年以上进行认定。

　　因此，行为人的涉案时间非常重要。如果犯罪行为发生在《修十一》生效之前，或者处在新旧法过渡期的，根据《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第3条规定，对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。也就是说，在非法集资犯罪案件中，“从旧兼从轻”的刑法原则依然适用。

　　根据刑法第一百七十六条第二款、第一百九十二条第二款的规定，单位可以成为非法吸收公众存款罪、集资罪的犯罪主体。

　　在适用旧法的前提下，非法集资案件单位犯罪的入罪、升格法定刑门槛均高于自然人犯罪。比如自然人非吸20万以上，即会被追究刑事责任，而单位非吸100万以上才达到入罪标准。当然，这一区别，在新法从严打击单位非法集资犯罪的背景下，已不存在。

　　非法集资案件中，犯罪数额、被害人数量是影响定罪量刑的关键因素。作为涉众型的金融犯罪，涉案人数众多、犯罪数额巨大，因此，司法机关在审理这类案件时，都会委托专业的司法鉴定机关出具专门的《审计报告》。一般来说，司法机关会直接采用该报告的统计结论来对案件予以认定。由此可见，《审计报告》的统计逻辑和方法是否正确，决定了统计结果能否真实反映客观事实。

　　然而，非法集资犯罪案件的《审计报告》，通常存在将与被告单位无关的钱款、正常合法收入，不加区分一并认定为犯罪数额的情况。所以，在审查该份证据时，需要关注以下几方面的内容：

　　3.是否不区分交易对象和事由，直接将被告单位关联账户中所有与自然人交易的款项，都视作非法集资犯罪金额？

　　由此来看，在面对司法机关的权威鉴定文件，也需多加考量，以避免错误计算与涉案事实无关的资金数额。

　　除此之外，主从犯的认定、自首、立功、取得被害人谅解等情节，都是影响量刑的关键因素，但具体需要结合个案予以分析和考量。

　　不同于民法重视形式合法，刑法永远只关注事实。因此，在刑法面前，设计再多的合规“马甲”，也是徒劳。对房地产企业来说，融资很重要，也正因为重要，企业家和高管们在面对形形色色的融资方式时需要更为慎重，才能避免走向刑事犯罪的泥潭。

　　（作者黄燕玲为浙江天册（深圳）律师事务所律师，武汉大学刑法学硕士；杨海洲为浙江天册（深圳）律师事务所合伙人，曾在某市检察院公诉、侦查监督部门工作15年，中国政法大学法学学士。）