《中国应用法学》(China Journal of Applied Jurisprudence)是由最高人民法院主管，中国应用法学研究所、人民法院出版社联合主办的法学期刊。本刊面向学术界及实务界，集中展示司法改革经验和司法实践最新研究成果。

　　【编者按】法典是立法体系化的典范，与之相呼应的学理典范则是被称为“法解释学巅峰”的法律评注。法律评注的主要功能，即总结以往理论和实践经验，促进通说的形成。随着《民法典》的施行，中国步入“法典化”时代。对于中国的法律评注来说，这个时代提供了机遇，提供了对法学理论和司法审判进行整合和反思并进行对话的机会。《中国应用法学》适时开设法律评注栏目，融汇不同学科的法律条文评注，将为中国法律评注及中国应用法学的发展打开一扇新的窗口。本期特此编发最高人民法院研究室一级巡视员，中南财经政法大学文澜讲座教授陈现杰教授撰写的《

　　内容提要：传统民法理论固化 “人身权”与“财产权”的二元区分，将人身权界定为“人身非财产权利”。《民法典》第1182条突破这一传统的法解释学理论，将“财产利益”纳入人身权（人格权）概念的内容，与人格权固有的“精神利益”一体予以保护，形成“一元论”的救济模式。本条的规范目的系对“人格权益被动商业化”造成的财产损失提供损害赔偿救济，故对其客体范围应作目的性限缩解释，限于可商业化利用的非物质性人格权；主体范围则根据人格平等原则，不受“商业化预先形成”的限制；保护期限依照《民法典》第994条的规定，为近亲属生存期限；赔偿数额按照被侵权人遭受的具体损失或者侵权人获得的利益（包括消极利益即“对价节省”）计算；救济途径按照“二择一”（实际为“三择一”，即“赔偿损失”“返还获利”“支付拟制授权金”）模式，由被侵权人根据利益最大化原则自由选择行使请求权；被侵权人不能以“二择一”模式获得救济时，可以通过诉权方式行使损害赔偿请求权，请求人民法院酌定损害赔偿额，最大限度缓和权利救济的举证困境，遏制侵权行为。

　　侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失或者侵权人因此获得的利益赔偿；被侵权人因此受到的损失以及侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。

　　民事权利分为人身权和财产权。广义的人身权包括人格权和身份权，狭义的人身权仅指人格权。其中，人格权与财产权的二元区分，是近现代民法体系展开的重要基石。对于人格权性质的一项基本判断，就是其所具有的非财产属性。传统民法理论认为，人格权是与特定人的人格不能分离（相始终），没有直接财产内容的“人身非财产权利”，由各项物质性人格要素即生命、身体、健康和非物质性（精神性）人格要素如姓名、肖像、名誉、隐私等所体现的人格利益分别或统一构成，以体现人格独立、人格自由（自我决定）、人格尊严的精神利益为基本特征，以维护人格利益的完整性为其保护方法，系属防御性权利；而财产权是以财产支配和财产流转为基本内容的民事权利，以财产利益为其基本特征，以维护和实现财产的使用价值和交换价值为其保护方法，主要体现为利用权（支配权）。

　　人格权与财产权的二元建构，决定了在该两种类型的权利受到侵害时，通常遵循不同的救济途径和责任承担方式。人格权被侵害，表现为权利的完整性遭到侵害，如名誉被诋毁，姓名被冒用，肖像被污损等；因其没有直接的财产内容，损害后果的基本特征为精神利益损害，救济方法相应体现为由侵权人承担停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉的民事责任；因侵害自然人人身权益造成严重精神损害的情形，被侵权人有权请求精神损害赔偿[《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第1183条]。财产权被侵害，虽然也涉及权利完整性被侵害，侵权人须承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等民事责任，但更多情形是因造成他人财产的毁损灭失、经济利益受损，侵权人须承担损害赔偿责任。侵害财产权的损害赔偿，遵循等价交换原则，按交换价值对财产损失进行等价补偿；而对侵害人身权的精神损害赔偿，主要体现的是对被侵权人的精神抚慰功能和对侵权行为的预防、惩戒功能，与财产损害赔偿的价值补偿功能有本质的区别。人格无价，精神损害赔偿亦不能通过交换价值予以衡量，故其赔偿数额的确定，司法解释规定应当依据侵权人的过错程度，侵权行为的目的、方式、场合，侵权行为所造成的损害后果，侵权人的获利情况，侵权人承担责任的经济能力，受诉法院所在地平均生活水平等综合因素予以确定（《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第5条）。

　　按照人格权与财产权二元建构的逻辑，侵害人格权与财产损失后果并无直接关联，但在被侵权人进行权利救济时通常会有衍生的财产损失，如律师费、交通费、差旅费、误工费以及取证费用等；诸此费用是否纳入保护范围法律规定不明确，实务上亦不统一，往往需要通过司法解释作出规定或在司法政策上予以考量。传统的民事立法通常不涉及侵害人身权时因权利救济衍生的财产损失赔偿问题。

　　但现代社会是一个消费社会和媒体社会，通过媒体扩大名人效应，鼓励大众消费，以促进商业利益，成为现代消费社会商家的基本营销手段和大众的基本消费生活特征，由此也导致了人格权益的商业化：明星以形象代言人身份为商家招徕生意，自身亦借形象公开等方式获取不菲利益，名人的姓名、肖像、声音特征等人格利益，通过订立契约、支付对价等商业化利用方式，都显现出一定的交易价值，而具有间接的财产利益，从而具有利用权的特征。与此同时，一些商家不能或不愿取得代言，乃通过侵权手段利用名人效应，获取非法利益，开展不正当竞争，从相反方向提出了人格权从防御权发展到利用权，对其财产利益应如何加强保护的问题。人格权与财产权在损害后果上的绝对二元区分由此被打破，人格权被侵害时财产利益保护的必要性由此凸显。

　　从比较法角度观察，美国法上通过创设与隐私权并列的个人公开权（Right of publicity，或译作“形象公开权”）以保护人格特征所体现的财产价值，即采取了将人格权中的财产价值独立出来创设新的财产权的方式开通救济途径，形成新的“二元论”的救济模式。公开权具有智慧财产权（知识产权）的性质（如舞蹈造型），被侵权人得请求相当于授权金的对价，或请求侵权人返还其无权利用所获得的利益。日本继受美国的形象公开权及其保护方法，而称之为“商品化权”，但其范围不限于为自然人人格要素的财产价值提供保护，还包括对“物之影像和名称的商品化权”和“虚拟角色的商品化权”的保护，即客体范围跨人格权、知识产权及反不正当竞争法的保护领域；理论上也存在按照人格权理论、商业标识法理论和从顾客吸引力出发的财产权理论进行分割化理解的主张，以及从财产权理论出发进行统一化理解的学说，但在实践中逐渐定型为从人格权理论出发，为自然人人格要素提供保护的制度。德国法则在战后创设“一般人格权”的基础上，进一步承认人格权具有精神利益和财产利益两项内容，即采取了将财产价值纳入人格权范畴的“一元论”救济模式；在实务上创设“三择一”（请求赔偿具体损失、支付授权金或者获利返还）的财产损失计算方法对人格权的财产法益提供保护。两系均在遵从各自法律传统和体系构成的前提下，将人格权益的财产价值纳入了保护范畴，并相应发展了侵害人格权益造成财产利益损失的损失计算方法。

　　我国民事立法发轫于20世纪80年代，属于较晚近的民事立法，因而具有一定的后发优势。《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》，现已失效）第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”对该条作反对解释，即经本人同意对肖像权的商业化使用法律不予禁止，从立法上肯定了“人格权益商业化”有合法存在的空间。《民法通则》第120条第1款对侵害公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权四项人格权的情形，规定被侵权人有权要求“停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失”；第2款规定，法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。理论上的通说认为，该条规定的“赔偿损失”，包括侵害人格权益导致精神损害的金钱赔偿和造成财产损失的赔偿。司法实践中，因社会转型而出现的“对人格权的强制商业化”现象亦受到关注，最高人民法院通过司法解释给予明确规制：《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》[法（办）发〔1988〕6号，现已失效]第139条规定：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”第151条规定：“侵害他人的姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权而获利的，侵权人除依法赔偿受害人的损失外，其非法所得应当予以收缴。”该解释虽然在司法上肯定了“对人格权的强制商业化” 应承担损失赔偿责任，但仅限于“依法赔偿受害人损失”，显然在观念上仍受“人格损害不能用金钱衡量”的观点影响，未能按照填平损失的补偿原则确定损失赔偿数额，司法立场上遂表现为“犹抱琵琶半遮面”。2010年7月1日起施行的《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》，现已失效）第20条，首次在立法上将侵害他人人身权益造成财产损失的情形明确纳入侵权责任法的规制范围，体系上亦是从人格权理论出发，因应社会生活的实际需要，将人格权的保护范围从传统的精神利益发展到了财产利益，突破了传统民法的解释学理论，并确定了按照平均正义（矫正正义）原则确定损害赔偿数额的损失计算方法。显然，我国的立法和司法实践，都彰显了将人格权的精神利益和财产利益纳入人格权概念中统一予以保护的“一元论”救济模式。

　　在侵害人身权益造成财产利益损失的情形中，如何确定此种财产利益损失大小，在法律上面临着挑战。侵害人身权益造成财产利益损失与直接侵害财产权益不同。财产权益具有客观性、可评估性，故可依据公认的计算方法对财产损失加以确定。而侵害人身权益造成财产利益损失，却不具有这种客观性、可评估性；在正常的商业利用中，它往往是交易双方通过契约约定的主观价值；但侵权行为本身只有非法利用，并无主观价值的约定，给司法上确定被侵权人的财产利益损失造成困难。本条的规范目的，一是要确定侵害人身权益造成财产损失的损害赔偿救济的适用范围，二是要明确此种情形下财产利益损失的计算方式和救济途径。

　　本条规定于《民法典》侵权责任编第二章“损害赔偿”章节中。侵权责任编第一章是“一般规定”，系对一般侵权、特殊侵权、妨害型侵权、多数人侵权的责任构成以及免责、减责事由的规定；第二章“损害赔偿”系对侵权成立前提下承担损害赔偿责任的范围、标准以及具体方式的规定。总体结构遵循责任构成、责任承担的逻辑划分，即第二章在逻辑上应涵摄于第一章规定的归责原则和责任构成要件中，但对第一章的构成要件作了与具体适用范围和责任承担方式相应的进一步细化。

　　从条文关系来看，第二章分别对侵害人身权、财产权、知识产权的情形依序作出规定。其中，前五条是对侵害人身权益分别造成物质损害、财产损失以及精神损害的赔偿方式及赔偿范围的规定：第1179条至第1181条依文义是对侵害物质性人格权（生命权、身体权、健康权）造成物质损害（死亡、残疾以及健康受损）的损害赔偿规定；第1182条（即本条）依逻辑解释和价值判断属于对侵害非物质性人格权造成财产损失的救济方式的规定；第1183条则系对侵害自然人的物质性人格权和精神性人格权造成严重精神损害后果的，应承担精神损害赔偿责任的规定。

　　从规范性质来看，本条规定中“侵害他人人身权益造成财产损失的”，包括权益侵害、损害结果、因果关系的要件构成，其主观要件或者归责事由则涵摄于侵权责任编第一章一般规定的归责原则中。对非物质性人格权的侵害属于一般侵权，故按第一章第1165条的规定，实行过错归责，因此本条具备主观要件。由于本条规定具备构成要件和法律效果两个规范要。